LIMITES AO DIREITO POSITIVO. PARTE 1

Quem poderia defender atualmente, sob o reinado do pós-positivismo, da principiologia, dos Direitos Humanos, dos Direitos Fundamentais e da hermenêutica humanista, que o Direito não tem limites e que se existem, são apenas os normativos que ele próprio reconhece e admite?

Com certeza não se arriscariam a fazer tal defesa os jurisconsultos romanos, os glosadores, os pós-glosadores, os juízes ingleses medievais, os jusnaturalistas, o Tribunal Internacional de Direitos Humanos, a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, e nem os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), mesmo que a tenham feito os juízes franceses dos Séculos XIX e XX, os juízes que defenderam o nazismo, os juízes das ditaduras, Hans Kelsen e certos juízes cujas decisões tem na literalidade da lei o único referencial.

Parece difícil de compreender e aceitar que os chamados a produzir um Direiro justo e a zelar e manter sua eficácia venham a se voltar contra ele. Hipótese unicamente a se considerar se eles abandonassem os pressupostos sociológicos-morais essenciais que justificam o Direito, entre os quais citemos a  justiça, a paz social e a busca do bem-estar geral, onde fora desse eixo o Direito perderia seus atributos diferenciadores em face de outros conjuntos normativos setoriais de natureza antihumanista e impulsionadores da violência e segregação. 

Defendemos que o Direito, tal como os processos de produção, interpretação, aplicação e realização em geral devem encontrar seus limites além dele próprio e da vontade histórica do legislador e dos operadores jurídicos. Reduzir essa questão aos limites normativos que previamente o próprio Direito  estabelece gera um círculo vicioso que leva ao questionamento se a racionalidade do legislador representa toda a garantia da supremacia dos valores superiores que impulsionam ou certamente deveriam impulsionar um Direito justo?

Limites axiológicos-morais que compõem o paradigma regulatório que precede ao Direito Positivo (contidos na vontade de Constituição, primeiro, e concretizados na Constituição) precisam ser reconhecidos e destacados como garantia de freio, crítica e denúncia em face a conluios institucionais e políticos que venham a pretender algum tipo de ruptura com os valores que representam as verdades auto-evidentes que fazem as comunidades serem juridicamente civilizadas. São os casos da moralidade, a razoabilidade, a sociabilidade e o humanismo, que seriam pilares essenciais desse tipo de sociedades evoluídas, onde a democracia é a única forma de vida possível.

O que seria do Direito que não reconhece nem respeita limites além dos seus próprios?  Inseguro, incerto, antidemocrático e arbitrário. Um Direito que não se submete a esses limites tornar-se-á apenas um distribuidor social de medidas, proibições, comandos, isto é, um legitimador da força, se tornando aquilo que bem RADBRUCH chamou de Direito ilegal (RADBRUCH, 1979, p. 415-418).

Nas democracias, as instituições são criadas e legitimadas para zelar para que o Direito seja justo e portanto, justificado, fazendo-o prevalecer sobre vontades e pretensões que tenham como proposta o deshumanizar.

Claramente o Direito aparece com limites normativos cuja quantidade e qualidade está associada à orientação política do poder politico e dos atores sociais que o controlam. Em relação diretamente proporcional com o grau da democracia e o peso dos valores humanistas e civilizatórios que recebem, tais limites aumentam seu valor e passam a ser parte das diretivas principais a serem observadas e respeitadas por todos.

Os limites normativos que o próprio Direito estabelece e reconhece não seriam novidosos porque são os procedimentos, competências, hierarquias e poderes institucionalizados. A questão é que a história do Direito tem demonstrado que eles possuem uma transitoriedade e temporalidade que deixa em aberto uma arriscada e por vezes perniciosa mutabilidade.

CONTINUA.