CORRENTES DO PENSAMENTO JURÍDICO: JUSNATURALISMO

Até agora, discorremos aqui no blog[1] [2] com os artigos “Os saberes jurídicos” e “O que devemos entender por Direito?” as definições de Direito e suas diferentes subdivisões. Cabe à série de artigos que se iniciará sintetizar a evolução do pensamento jurídico, isto é, como os juristas têm compreendido, definido e explicado o fenômeno jurídico através dos tempos. De certo, e isso ver-se-á seguidamente, que tem sido de maneira diferente e contraposta, segundo posições filosóficas que os pensadores do Direito se afiliaram.

Não será abordada uma questão linguística, semântica ou analítica, e sim uma perspectiva filosófica que cada teoria tenha seguido. Vários fatores podem ter influenciado nessas distintas opções e posições, desde a ordem política, filosófica e moral até o nível de desenvolvimento das ciências e da teoria jurídica da época, sendo assim, impossível de desconsiderar as influências de acontecimentos sociais e históricos.

O primeiro seria destacar que no centro dos confrontos teóricos–filosóficos entre as distintas correntes do pensamento jurídico, sempre existiu a polêmica que envolve o Direito natural e o Direito positivo. Certamente, através dos séculos e nos diferentes momentos históricos, tal contraposição tem mudado de configuração, especificamente sob três formas: i) Direito natural vs Direito positivo[3]; ii) Direito vs Moral[4]; iii) Segurança Jurídica vs Justiça[5].

Pois bem, faremos uma abordagem jusfilosófica a partir de três enfoques fundamentais, que não seriam os únicos que podem ser qualificados como os mais significativos e onde pode ser identificada a militância de muitos e dos principais teóricos do Direito. Alguns relevantes posicionamentos, mesmo que os partidários não admitam, são incluíveis em uma dessas três fundamentais posições e em sentido geral existem diversas teorias e correntes no interior de cada grande enfoque.

Assim, citaremos[6]:

a)    Jusnaturalismo

b)    Positivismo jurídico.

c)    Realismo jurídico.

O jusnaturalismo tem suas raízes na ideia da existência de um Direito natural como ordem normativa universal e imutável, independente e distinta daquela criada pelos homens e sua vontade/necessidade reguladora. Como corrente de pensamento jusfilosófica caracteriza-se tanto por reconhecer a existência do Direito natural, como por sustentar que este é conhecido pela revelação[7]. Sendo que não existe unanimidade sobre a origem nem como acontece o processo de conhecimento, o jusnaturalismo agrupa várias tendências e teorias[8].

Seu antecedente originário deve ser procurado em uma teologia, que atribui a Deus, ou seja, o Criador, as primeiras regras, segundo revelação a Moisés, no momento em que o povo de Israel atravessava o Deserto.[9] Sem que existisse uma doutrina, os Mandamentos representam os primórdios de uma ordem social cujo produtor ou legislador não foi o homem[10] [11].

Na Grécia Antiga esse jusnaturalismo ingênuo[12] não foi recepcionado, entre outras coisas, porque os gregos conseguiram importantes avanços em filosofia, política e as próprias ciências. Outro jusnaturalismo, esse de natureza cosmológica, ganha espaço, pois no cosmos[13] encontraram o fundamento da existência de uma lei natural que regia e estaria presente entre os homens e as comunidades por eles formadas, independentemente do lugar e a época. Ainda, outra razão fundamental para a não receptividade seria o politeísmo praticado pelos gregos[14].

As polêmicas filosóficas registradas entre Sócrates[15] e Platão versus os Sofistas[16] são uma maneira de poder conhecer que a lei dos homens opunha-se à lei natural que lhe deveria ser referencial, que tinha como postulados fundamentais a Justiça.[17] A insistência legalista e pragmática dos Sofistas não somente foi rejeitada, mas reduzida a um fim político e aos ensinamentos de Retórica que estes se dedicavam[18]. É com Aristóteles e suas ideias em Ética à Nicomano, principalmente, que a lei natural adquire sua melhor fundamentação[19]. Na mesma obra citada, aparece uma definição de justiça e com ela uma tipologia que até nossos dias é referenciada[20].

Na Roma Antiga, especialmente na República, ocorreu uma prorrogação dessa polêmica entre a lei nataural e a lei dos homens, sendo que a primeira não somente deveria ser entendida como fundamento da segunda, mas também do ius gentium[21].  Mesmo que reconhecendo a existência de uma lei natural imutável e universal, os romanos não se detiveram nela, senão no Direito positivo e sua aplicação, o qual é compreensível ao se ter em conta que a civita foi transformando-se em República primeiro, para Império depois. As mentes dos surgidos jurisconsultos ocuparam-se da interpretação e comentários[22] do Direito aplicável e elaboraram juízos de valor sobre as maneiras em que juízes e pretores resolveriam as situações que a sociedade romana de então gerava[23].

Mas, o maior vestigio da prorrogação da antiga polêmica em Roma foi a diferença entre a Escola Epicuriana e Escola Estoica[24].

A declaração imperial de Constantino Século III que instituía o Cristianismo como religião oficial do Império, trouxe uma transformação para o Direito natural e imprimiu uma mudança radical e significativa para o incipiente pensamento jurídico[25].

 A Idade Média[26] consagrou o Direito natural como ordem independente daquela que poderia criar o poder secular, sendo aquela anterior e inquestionavelmente superior a este. O Cristianismo, sua doutrina, a pretensão universal, e a construção de um centro mundial da Igreja Católica em Roma, sustentaram e fundamentaram a existência de um Jusnaturalismo teológico[27], cuja doutrina justificadora e explicativa era suficientemente amplia e bem difundida[28]. Não seria o referencial para o Direito positivo uma ideia de justiça derivada do cosmos nem da racionalidade societária, senão de uma vontade divina expressa na bíblia[29] e enunciada pelo Papa[30] como autoridade suprema da Igreja Católica[31].

A própria Idade Média e o Feudalismo[32] como forma de organização política, social, econômica e jurídica[33] principal geraram as forças, os atores, os setores, os grupos políticos e as doutrinas e ideologias que teriam como proposta seu fim[34] e que deram origem ao Estado Moderno e à uma nova compreensão do Direito, da sociedade, da política, das relações de poder e por fim, de um novo paradigma de organização política, econômica e social.  A supremacia do Direito Natural de natureza teológica sobre o Direito positivo tinha seu fim agendado. As demandas e lutas por independizar o poder de Monarcas[35] em face ao Papa e as influências dos senhores feudais conduziriam inexoravelmente a ressaltação do homem, sua razão e capacidade de adaptação societária, nesse roteiro à superação do jusnaturalismo teológico e a transformação desta doutrina do Direito natural numa distinta, agora de natureza antropológica. O homem passaria a ser o centro de todas as coisas[36] [37].

É assim que aparece o jusnaturalismo racionalista ou antropológico[38]. A partir de então, considera-se, em igual sentido e seguindo a tradição jusnaturalista, que o conhecimento acontece por via da revelação a partir dos poderes da razão. Considera-se que o Direito natural existe e que é primeiro e superior em face ao Direito positivo e por isso, lhe serve de referencial e seus postulados são definitivos para o que deve ser o conteúdo e as prescrições do Direito criado pelo legislador. Torna-se então uma exigência ao Direito positivo seguir os mandamentos do Direito natural.

Do jusnaturalismo racionalista fundamenta-se a ideia da evolução humana do Estado de natureza à sociedade civil, do contratualismo, do pacto social[39], e especialmente, à posterior justificativa política e filosófica dos direitos e liberdades inatos e inalienáveis aos homens, pela condição natural de seres humanos[40].

Do século XVI à primeira metade do século XIX, a Escola Clássica do Direito Natural contribuiu decisivamente para a propagação e consolidação do jusnaturalismo racionalista[41], assim como as ideias difundidas em obras relevantes desse período se tornaram a justificativa da existência do Estado, do poder e do próprio Direito[42].

Porém, o fortalecimento do Legislador racional e a solidez que foi adquirindo o Direito positivo a partir do movimento codificador Napoleônico (1804 -1809) e de alguma maneira a fragilidade ontológica do Direito natural, foram debilitando a presença do jusnaturalismo entre as teorias jurídicas e aumentando as críticas a ele dirigidas, principalmente da Escola Histórica, do Institucionalismo, da Jurisprudência dos interesses e do Marxismo[43] [44].

Aos finais do próprio Século XIX e a partir de Stammler[45] ressurge o pensamento jusnaturalista (New jusnaturalism) principalmente representado por ele, Del Vecchio[46] e mais adiante por Radbruch[47]. Sem recorrer a uma justificativa ontológica, voltou-se à defesa de uma racionalidade normativa distinta e independente à do legislador, sendo aquela critério para julgar a obra deste. A relevância da retomada jusnaturalista foi tão significativa que a Carta Fundacional das Nações Unidas[48] (Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 [49])  tem uma essência jusnaturalista evidente, semelhante à ideia da corrente de pensamento a qual deriva, ou seja,  de que o legislador não pode tudo e que justamente seus limites existem a partir dos postulados do Direito natural.[50]

Nos últimos 60 anos, o jusnaturalismo teleológico tem sido recorrente em teorias de filósofos do Direito que ressaltam o papel dos princípios, de certos postulados axiológicos e da principiologia como a nova fisionomia do Direito natural.[51] É uma maneira de defender os limites ao poder legislador e de ressaltar que certos princípios e postulados morais foram convencionados como o Bem, em matéria de vida humana e convivência societária.

[1] https://odireitoeoestado.blogspot.com.br/2018/03/os-saberes-juridicos.html

[2] https://odireitoeoestado.blogspot.com.br/2018/03/o-que-devemos-entender-por-direito.html

[3] Talvez, esta forma de desenvolvimento da polêmica em questão tenha sido a mais tradicional. Sua colocação na agenda de debates esteve associada a uma pretensão ontológica de reconhecimento do Direito natural, que provocava a defesa e a negação do dualismo ontológico- normativo. Poder-se-ia afirmar que o Julgamento de Nuremberg foi o último momento da contraposição aberta entre ambos tipos de “Direitos”.

[4] As diversas e reiteradas críticas ao positivismo pelos seus formalismos e excessos na prática e nas experiências normativas nacionais foi acompanhado às que recebia o jusnaturalismo pelo idealismo e apriorismo que o caracterizava. Um abandono ontológico do Direito natural e a visão de que sua composição seriam certos princípios e postulados axiológicos relativos à espécie humana e à sua necessidade de sociabilidade, transformaram a tradicional polêmica que se analiza na forma da contraposição entre Direito vs Moral. De outra maneira tratava-se de contrapor ao Direito positivo e a racionalidade do legislador uma racionalidade de sustentação moral que agiria como limite e fundamento.

[5] Hoje, parece de fácil aceitação que a contraposição, aliás sempre presente, entre Segurança jurídica vs Justiça, tanto na teoria e na prática jurídica e judicial, encontra-se a melhor fisionomia dessa antiga e tradicional polêmica, cujos debatedores sempre seguem uma determinada corrente do pensamento jurídico.

[6] Recomenda-se DINIZ, M.H., Compêndio..... onde aparece uma ampla sintese desses enfoques jusfilosóficos e uma explicação de utilidade sobre o saber e o pensamento jurídico.

[7] Vid. NINO., Introducción .....

[8] Vid. NINO., Op. cit; ATIENZA., Introducción ……

[9] Vid. ÊXODO, 20. Velho Testamento. Biblia Sagrada. Os Mandamentos, especialmente os cinco (5) últimos que contém regras de sociabilidade, assim como são reiterados em outros Livros.

[10] Certamente na história reguladora posterior ora em Oriente como em Ocidente, tais postulados têm sido compreendidos como postos e com anterioridade à própria racionalidade do legislador estatal.

[11] Mesmo que algumas comunidades da antiguidade não seguissem os escritos que os Hebreus adotaram, defendiam e transmitiam, elas criaram e seguiram outras com fundamentos no politeismo e inclusive segundo a visão teocrática pela qual as sociedades foram organizadas. Por exemplo: no antigo Egito, Babilonia, Siria, etc. Vid. GILLISEN, Introdução ..... sobre essas comunidades e as ordens estabelecidas e seguidas. Nos casos das teocracias orientais, o legislador era um homem, mas considerado um Deus ou dele representante entre os homens.

[12] Vid. BULTÈ, Historia del derecho ......

[13] O significado de Cosmos entre os gregos adquire neste contexto relevância.

[14] Uma multiplicidade de deuses que existiam e conviviam no Olimpo, onde Zeus que representava a autoridade suprema não gerou um referencial normativo para os gregos. Vid. A Mitologia greca e a caracterização dos diferentes deuses.

[15] Certamente, embora Sócrates à vespera da sua execução adotou um discurso legalista como justificativa para não fugir aquela noite como alguns dos seus discípulos lhe proponham, sua condenação foi avaliada como injusta.

[16] Vid. Diálogos de Sócrates e especialmente de Platão.

[17] Mesmo que a definição de justiça veio a ser bem sustentada com ARISTÓTELES, em Ética à Nicomano, desde Sócrates e Platão esta foi associada ao Bem social e como uma razão de justificativa soicietária. Vid. Diálogo de Platão..... e a República.....

[18] Sobre origem da Retórica e sua particularidades na Grecia antiga, entre outros, mas fundamentalmente, PERELMAN .

[19] Vid. Ética à Nicomano, ........

[20] Vid. ARISTÓTELES., Ética à Nicomano..Justiça ....... Também Kelsen, A ilusão de justiça....

[21] A distinção entre ius naturali e ius gentium possui toda relevância no entendimento do assunto na Roma antiga. De igual maneira, a que claramente estabeleceram entre lex e jus. Vid. GILLISEN, Introdução....; no mesmo sentido livros sobre Direito romano......

[22] Início da Dogmática como doutrina do direito posto e aplicável. Vid. AFTALIÒN et al.,  TORRÈ.

[23] A bonurum posesio seria um bom exemplo do que aconteciu com o direito pretoriano, por certo, cujo fundamento era o lei natural.

[24] A nova situação econômica, política e social no Império foi diminuindo em algum sentindo a força do debate.

[25] Vid. O processo de conversão ao Cristianismo dos Imperadores romanos e como isto influenciou na vida política de Roma.

[26] Século V ao Século XV

[27] Porém, já na Idade Média, na Era Patrística, melhor representada por Santo Agostinho, e na Escolástica, melhor representada por Tomas de Aquino, se formula a tese de que o Direito natural dava fundamento ao Direito positivo, era obra de Deus, do Criador, que havia chegado aos homens através da lei divina. Ele estabelecia uma diferença entre lei divina, lei eterna, lei humana. A lei humana era resultado de uma derivação da lei divina, da vontade de Deus e da lei eterna, que chegava aos homens por revelação divina. Então, os homens, no momento que criaram esse Direito positivo, tinham a influência da lei de Deus. O homem fazia, através da revelação, chegar à sociedade a lei divina em forma de lei escrita. Só que isso, essa lei escrita, é o resultado da influência do homem na lei natural que era oriunda da  lei divina porque se entendia que existia um conjunto de princípios anteriores ao homem como o direito à vida, direito à liberdade, direito à convivência, direito ao respeito mútuo, ou seja, um conjunto de princípios, de valores orientadores da conduta dos homens.

[28] Aqui referencial doutrinário exemplificado muito bem pelas obras de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.

[29] Vid. Livros do Novo Testamento e uma exposição sobre a origens e fundamentos religiosos e históricos de cada livro.

[30] Sobre a autoridade do Papa na Igreja Católica.

[31] Sobre fundação do Vaticano e o processo de constituição no centro mundial da Igreja.

[32] Categorizar essa etapa como período das trevas parece desmedido, se temos em conta que entre os Séculos XI e até o próprio Século XV apareceram mentes ilustres e geniais cuja contribuição ao desenvolvimento e origem das ciências, a cultura e a arte são de relevãncia impar e innegável. Exemplos suficientes: DANTE, RAFAEL, DAVINCI,  COPÊRNICO, etc, etc, etc....

[33] A caracterísitica jurídico-normativa mais marcante foi o pluralismo jurídico e a diversidade de fontes produtores do direito reconhecidas, assim como, a relevante força normativa atribuida ao Direito canônico como tipo de ordem. Muito especialmente, a subordinação do poder terrenal ao celestial e por isso, do direito às diretrizes teológicas.

[34] A literatura sobre essa etapa é ampla e significativa. Entre outros, recomendam- se: ARENDT., As Origem do totalitarismo...; GOYARD-FABRE, Os fundamentos .....; etc...Relevante, para a compreensão das forças, atores e processos econômicos transformadores.

[35] De muita relevância, BODIN, em Seis Leis da República e nessa obra a introdução do conceito de Soberania; MAQUIAVEL

[36] Vid. GOYARD FABRE., Os fundamentos......

[37] As influências do Renascimento foram definitiva. O processo renovador que essa revolução cultural, científica e humana motivou quedou evidenciado nos frutos que todas as áreas do saber humano, assim como, as próprias relações humanas experimentaram. Influência por demais notória no campo do Direito e do pensamento jurídico. Sobre o Renascimento como sucesso histórico, suas característica e influêncas sobre o saber humano e os rumos posteriores do mundo.

[38] Uma caracterização ampla e bem fundamentada em, Vid. GOYARD-FABRE.

[39] Vid. ROUSSEAU, HOBBES, LOCKE, MONTESQUIEU e em sentido geral, todos os autores jus naturalistas, contratualistas da época.

[40] O viés jusnaturalista das Declarações históricas do Século XVIII são apreciáveis na leituras deles.

[41] Autores como Woolf, Grocioi, Pufendorf, seriam as referências mais notáveis. Vid. GOYARD FABRE.....Op.cit.

[42] Autores como LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, DIDEROT, entre outros muitos seriam bons exemplos.

[43] Uma ampla exposição da riqueza conceitual no Século XIX pode ser encontrada em AFTALION et al ., Op. cit. e TORRÉ. Op. cit. Também em DINIZ., Compêndio ...op. cit.

[44] Tem se reconhecido KANT como o último jusnaturalista de relevância no Século XIX.

[45] Identificado como o filósofo da transição. Vid. >>>>>>>DINIZ., Compêndio......; REALE, Filosofia .....

[46] Vid. DELCHIO..........  . Sobre sua relevância nesse contexto Vid........DINIZ., Op.cit.; REALE., Filosofia.......

[47] Embora sua virada claramente aparece no Apendice “ CINCO MINUTOS DE FILOSOFIA”, de sua Filosofia do Direito, seu afastamento do positivismo e sua orientação jusnaturalista inicia-se no final do XIX. Os acontecimentos na Alemanha nazista entre 1933 e 1945, seriam  a causa definitiva de sua nova posição.

[48] Vid .......

[49] Vid.

[50] Pode que a mudança fundamental no jusnaturalismo nesse contexto foi a compreensão do Direito natural como uma ordem de princípios e parâmetros axiológicos a serem respeitados para evitar excesso e fazer presente ao legislador  nacional e a sua própria soberania reguladora

[51] Uma compreensão monista e uma ordem principiológica seriam as características principais. Não a universalidade do agora chamado Direito natural, senão admitir que o conjunto de princípios e postulados que o informam foram e estão universalizados. Vid. PECES_BARBA, et al., DWORKIN, etc.