ORDEM E PODER: A relação entre o Direito e o Estado (PARTE 2)

Como identificar quando existe legitimidade para produção do jurídico?  Qual autoridade deve ser reconhecida em nível social como produtora da ordem jurídica? Ambas questões acabam conduzindo à mesma resposta: o Estado, que seguindo procedimentos preestabelecidos no próprio Direito e a partir das autoridades estatais, produz e promulga as normas que formam parte do Direito positivo. Hart ressalta em “O conceito do Direito” o poder de produção de jurídico dos indivíduos (regras de alteração), entretanto, sem negá-lo, anota-se que tal poder deriva-se de uma autorização legal prévia seja inicial, ou posterior confirmadora. Reale falaria da fonte negociadora no mesmo sentido.

Essa legitimidade tem recebido várias e diferentes fundamentações, que vão desde os antigos até o marxismo. Porém, a de maior relevância e coerência é a teoria contratualista. As duas fases do contrato social (pacto de união e pacto de sujeição) fundamentam a origem da legitimidade do Estado para produzir o Direito e por derivação a obediência às normas jurídicas e ao poder decisório que aquele usufrui socialmente de maneira preponderante.

                                                           

Umas ponderações precisam ser feitas. Primeiramente, porque não se trata aqui de defender uma espécie de onipotência normativa do Estado fora de qualquer limitação e controle, que levaria à justificação de atuações autoritárias, tirânicas e despóticas de certos Estados e autoridades estatais. Tampouco se pretende reduzir o Direito a legislação ou a vontade estatal reguladora. A posição seguida é que o Estado possui legitimidade ao ostentar essa supremacia social e normativa se e quando estiver limitado pelo próprio núcleo normativo ora instituído.

Trata-se então de um Estado de Direito. Fórmula que representa não apenas um Estado juridicamente posto, senão uma autoridade estatal limitada pelo Direito, a moralidade, a racionalidade e a razoabilidade. Aquela velha assertiva: O Estado só poderá fazer aquilo que lhe está permitido pelo Direito. O Estado de Direito é aquele que se justifica porque está constituído e age em favor da liberdade, a realização social e a felicidade dos indivíduos, ou melhor, as partes do “contrato social”.

A expressão “Estado de Direito”, na sua semântica ética, implica dizer que existe um Estado em correspondência com os valores da democracia, dos direitos humanos, da limitação dos Poderes e do Império do Direito, e não de um Estado instituído e normatizado juridicamente. Entre essas duas leituras existe um abismo teórico e prático divergente.

O Direito produzido por um Estado tirânico é Direito ilegal. Talvez o certo tivesse sido, desde os primórdios da história ocidental denominá-los apenas legislação, ordem jurídica, núcleo normativo estatal ou de outras maneiras.

Com relação ao conceito Estado existem muitas e diversas teorias, assim, um novo artigo sobre esse assunto careceria de novidade suficiente para justificar-se. Pode ser verdadeira essa assertiva, entretanto, o Estado como organização política com predomínio social em face de outras atuantes, não deixou de se transformar, redimensionando seu papel e revisando suas funções. Logo, isto parece uma razão suficiente para continuar no debate. Talvez o novo espaço se cria ao formular novas perguntas e reformular as velhas.

Ao não existir pretensão de ineditismo ou de discurso renovador da Teoria do Estado, a motivação ficou limitada a criar um encaminhamento para o debate. Para tanto, se expõem pontos de vistas individuais resultantes de interpretações sobre as diversas fontes consultadas. Mistura-se descrição com crítica, raciocínio dedutivo com uma perspectiva indutiva da realidade política-estatal brasileira. Cria-se, por fim, um espaço para que cada aluno pudesse elaborar suas próprias conclusões sobre as temáticas contidas em cada parágrafo.

A primeira questão a se discutir, mas que é a própria definição é: que faz do Estado uma organização política socialmente predominante e diferenciada? Essa interrogação cobra relevância no atual contexto pós-neoliberal, em que a soberania enfrenta um poder monetário-financeiro, que não reconhece limites territoriais e cuja mundialização obrigou ao Estado a planejar sua atuação interna a partir de “diretrizes” que lhe assegurem o controle da economia e a finança domésticas para garantir níveis de sustentabilidade política, social e institucional.

Isto, relacionado com: (i) a pressão da sociedade civil por respostas – políticas em favor da satisfação das crescentes demandas relacionadas com a realização social da igualdade, da liberdade, da dignidade humana, dos direitos fundamentais (ênfase necessária aos sociais), do consumo, o desenvolvimento sustentável e a paz social; (ii) o desenvolvimento e a consolidação de organizações  políticas e sociais que se disputam espaço nas esferas do poder e que ao consegui-lo (nos casos em que acontece) pretendem pôr a máquina pública ao serviço de seus interesses corporativos.

É majoritário o entendimento de que o Estado não sempre existiu, senão que em um determinado momento do processo evolutivo da comunidade humana aparece como organização necessária para gerenciar os assuntos comuns e como garantia da convivência pacífica. Sua natureza social e organizadora é consenso. No entanto, entorno à sua essência contrapõem-se teorias e teóricos. Alguns defendem que sua essência é classista dominadora e que está ao serviço de um certo grupo/classe em face a outros (Marx-Engels). Outros insistem que representa aos interesses de todos. Tem quem defenda que tal organização existe desde a antiguidade e que continua a ter a mesma fisionomia e funções (tese da continuistas – Bobbio), enquanto outra oposta e argumenta que sua configuração definitiva e real somente aconteceu na modernidade (tese da descontinuidade – Bobbio). Há quem destaca sua capacidade de aplicar a força física e a violência institucionalizada (Weber), ao passo que existe quem insiste na sua capacidade normativizadora (Kelsen).

A maneira em que o Estado se tem organizado, estruturado e funcionado associa-se às circunstancias históricas concretas e ao nível de desenvolvimento da comunidade social. Sua própria existência é por si uma evidência de que a sociedade alcançou um nível de evolução e desenvolvimento em que as antigas autoridades comunitárias e as regras até então seguidas apresentaram-se insuficientes e ineficazes. O próprio conceito de Estado representa uma comunidade humana organizada a partir de critérios, regras e certa engenharia institucional diferentes da comunidade pré-estatal, ao tempo que simboliza a politização da própria sociedade, das relações sociais e dos assuntos sociais.

Apesar de todas as transformações acontecidas, manteve-se inalterável a essência do Estado, seu papel social continua o mesmo e seus caracteres especiais ainda são o poder político soberano, a cobrança de impostos e tributos, a territorialidade ou divisão administrativa do território (Engels) e a positivação de um núcleo de normas (Direito) cujo cumprimento se faz obrigatório para todos. Desde os momentos iniciais, o Estado configurou-se como uma força organizada e institucionalizada para garantir a gerência dos assuntos sociais e da produção de normas com abrangência geral, fins reguladores e de controle social.

A cobrança geral de impostos e tributos à sociedade continua sendo um caráter especial do Estado que tem como fundamento junto a sua natureza improdutiva (Engels e Marx) a necessidade de manter o aparelho que o configura e de executar as diversas tarefas sociais que sua função demanda. Tem que vir da sociedade os recursos utilizados para sustentá-lo.

O território e sua divisão administrativa não é um caráter próprio do Estado moderno como se acostuma a defender, não seria possível a existência hegemônica da organização política sem um espaço físico de terra a ele associado, e não se poderia falar de dominação e de tarefas estatais sem a devida estrutura administrativa que venha a viabilizar a abrangência geral das decisões de comando social.  A aparição do Estado está associada a certo território que desde sempre esteve delimitado com relação a outros em que diferentes Estados exerciam seu poder dominador. Um breve olhar para a história de Roma, para utilizar um exemplo bem conhecido, bastaria para compreender como o território e sua divisão administrativa vem desde tempos remotos e anteriores ao século XV (Gilisen, Bulte e outros). A classificação dos órgãos do Estado em centrais e locais, e a institucionalização dos funcionários e das estruturas administrativas correspondentes são também expressões de tempos antigos associadas ao conceito Estado. Junto com isto não pode ser esquecido que: i) desde épocas bem anteriores na história da humanidade, as pessoas foram identificadas pelo território onde nasciam e, por isso, subordinadas a um poder hegemônico desde o status de súditos; ii) para existir esse poder hegemônico social os súditos deveriam ser um número suficiente que sustentasse o poder estatal e o obedecesse, isto é, a existência de uma comunidade humana ou população, iii) diferentes organizações estatais tinham como meio de enriquecimento as guerras de conquistas e dominação sobre outros territórios e populações, para o qual acabavam com o poder existente.

A configuração de uma força organizada, burocratizada e institucionalizada para garantir o domínio e a gerenciar os assuntos sociais é outro caráter especial do Estado. A dominação e o papel social que o Estado tem realizado somente se podem entender porque ele dispõe de um aparelho complexo que o conforma e justamente é esse conjunto de órgãos, instituições, estruturas e funcionários que garantem sua existência. O conceito de Estado despojado desse aparelho complexo constitui uma expressão vazia (Marx) substituível por outra qualquer diferente da utilizada por Maquiavel (o Príncipe). Esse aparelho complexo tem sido identificado como atributo essencial do Estado que lhe permite exercer o poder hegemônico em nível social, e cuja eficiência social está garantida pelo profissionalismo de seus agentes. Mas tal poder estatal é diferente tanto dos que existiram anteriormente à sua configuração histórica, como aqueles que socialmente coexistem com ele. Dos primeiros, porque não eram poderes de dominação ou representativos de interesses parciais, dado que estavam situados dentro da sociedade e realizavam um importante papel de conciliador social de todos os interesses que ficavam igualmente representados; eram, pois, poderes sociais não políticos. Dos segundos, diferencia-se o poder estatal pela abrangência social e sua hegemonia geral. Esses outros poderes são parciais, socialmente limitados na sua abrangência decisionista e de destinatários sociais restritos. O poder do Estado é ademais institucionalizado porque toda sua estrutura, instituições, órgãos, funcionários, atribuições e atuações são previstas e instituídas de forma prévia, geralmente normativa.

Para assegurar a abrangência social de suas decisões e a eficiência na sua atuação, o Estado utiliza um sistema normativo composto majoritariamente de normas obrigatórias e imperativas que planejando comportamentos e condutas, visam garantir a viabilidade social de certo paradigma de vida e organização. Para tanto, determina proibições, obrigações e permissões a serem tidas em conta perante as diferentes situações sociais, isto é, planejam-se papéis a serem assumidos pelos diferentes sujeitos no convívio social, ao tempo que pré-estabelecem os efeitos e conseqüências que tais ações e atividades podem produzir. Em caso de descumprimento de ditados do sistema normativo, consequentemente a força estatal poderia ser utilizada. Tal sistema normativo permite-lhe o controle, a ordenação e a regulamentação da vida social como um todo. Daí a hegemonia e abrangência social geral do Estado como organização política.  

Muitas definições sobre o Estado são suficientemente conhecidas (Heller, Kelsen). Teve quem afirmasse que o Estado era um instrumento de dominação classista, outros que era um conciliador neutro dos conflitos sociais, alguns que era uma organização legitimada para a utilização da força e da violência organizada, e não faltaram aqueles que o definiram como comunidade jurídica. Na verdade, todas essas proposições são certas e conciliáveis, basta admitir que o Estado é dominador, conciliador, violento e juridicamente organizado ao mesmo tempo. Para isso, terá que se compartir a tese que sendo um produto da sociedade num momento determinado de sua evolução histórica, se situou sobre ele a realização do gerenciamento social, de modo a impedir que a sociedade viera a sucumbir, como consequência dos sucessivos conflitos que não representavam benefício algum.

O Estado é dominador, porque com sua utilização impõem-se à sociedade (nela inclusa os grupos não predominantes ou dominados) um determinado paradigma de vida e organização social, e com essa dominação (seja física, ideológica ou econômico-financeira) privilegiam-se os interesses dos grupos que comandam a sociedade e o Estado.

É conciliador sim, não dos interesses das classes, o que lhe dá um caráter neutro tão desprezado, senão dos interesses dos grupos predominantes com o resto dos interesses sociais, o que é algo bem diferente, porque o sistema não pode se manter unicamente pelos integrantes dos grupos predominantes, nem podem esses aplicar permanentemente a força física de que dispõem contra os não predominantes. Assim, se reconhece que os dominantes dependem dos dominados e da existência deles, graças à qual ocupam esse papel. Os dominados são a outra parte da sociedade que coexistem diferentemente do núcleo dos predominantes. Dessa mútua existência surgiu a necessidade do Estado como conciliador dos interesses predominantes com os demais interesses sociais, para se garantir a relação de prevalência dos primeiros sobre os segundos em meio de certa harmonia social que viabiliza a continuidade. Esse papel conciliador do Estado é o que garante aos grupos predominantes certa legitimidade. Aliás, é necessária para que se mantenham nessa posição. A inexistência dessa aceitação leva à perda dessa posição privilegiada e em resultado à substituição no comando social. Tal conciliação é um imperativo da viabilidade, manutenção e reprodução do paradigma. Não existe escolha. Negar que existe essa conciliação dos interesses dos grupos predominantes com o resto dos interesses sociais é empenho teórico e ideológico banal, porque a sociedade é sede de todos os grupos, e existe entre eles uma imperiosa necessidade de convivência. As classes não estão sendo conciliadas, o que seria próprio de um Estado neutro, o que realmente ocorre é que as classes “dominantes” continuarão sendo e os dominados continuarão dominados. A questão estatal aqui é outra: conciliar os interesses dos grupos predominantes com os demais socialmente existentes como garantia da continuidade. Os grupos predominantes não procuram o fim de sua posição privilegiada, senão manter esse lugar e para isso estão dispostos e pagam o preço da conciliação de interesses, tudo com limites pré-fixados: não pondo em risco a prevalência.

O Estado é e representa a violência e a utilização da força física socialmente e isso não pode ser negado, porque formam parte dele órgãos e instituições que representam seu braço violento e que constam com meios de repressão suficiente para impor suas decisões. Tais órgãos e instituições são organizadas e estruturadas de tal maneira que a autoridade do Estado prevaleça socialmente, bem seja pela dimensão e capacidade da violência ou pelo temor de sofrer seu peso. Entende-se que sua utilização é legitima porque essa violência garante a obediência às decisões estatais que nascem com uma presunção de representar o beneficio comum da comunidade. Esse beneficio social presumido é que faz a força física e a violência do Estado ser entendida legitima, o que logicamente está associado ao papel a este reconhecido como gerenciador social e guardião dos interesses de todos.

O Estado está, ao mesmo tempo, juridicamente organizado (Hart e as regras secundárias) e representa a comunidade juridicamente constituída (Kelsen, Zippelius). Isso significa que por uma parte, o Estado se organiza, se estrutura e funciona a partir da institucionalização que o Direito faz. Todas suas decisões são expressas por meio do Direito e suas atuações devem ser as juridicamente previstas. Não existem fora da categoria do jurídico o Estado, seus órgãos e instituições, como também não é possível atribuir a suas decisões natureza distinta da jurídica porque para ser validas socialmente e possuir imperatividade são apresentadas em forma de decisões jurídicas ou de Direito.  

Estado continua ainda a ser identificado como a organização política socialmente predominante cuja abrangência é geral e social, que gerencia os assuntos gerais apoiando-se num sistema normativo que ao próprio tempo o institucionaliza, procurando a estabilidade e convivência na comunidade para fazer viável certo paradigma constitutivo e que desfruta duma hegemonia garantida por seu complexo aparelho de gerenciamento, força e violência.

Contudo, vale dizer que o desenvolvimento social tem sido tanto e tão diverso nos últimos dois séculos que hoje é possível discutir a questão desde a titularidade dessa organização complexa. Uma volta a Lassalle levaria à pergunta sobre os reais fatores de poder e a discutir as possibilidades de recolocar o povo como único e absoluto titular.

Sendo para e de todos o Estado, ele deveria assumir sua função de gestor dos assuntos públicos em favor da realização social das potencialidades de cada um, fixando para tanto, os limites que exige o bem comum. As funções internas do Estado a esse fim deverão ser encaminhadas, enquanto as externas orientarão uma posição de apoio e união aos Estados com perspectivas coincidentes e de crítica aos que dirigem sua atuação aos fins inversos. Somente a partir desses pressupostos poder-se-á falar de um verdadeiro Estado. As experiências contrárias foram apenas pseudo Estados.

O Estado não sempre existiu e foi resultado de um complexo e longo processo histórico que inclui necessariamente a influência de diversos fatores, entre eles econômicos, sociais, culturais, geográficos-regionais etc., sem que seja necessário fazer uma hierarquização alguma entre eles. Talvez o que mais caracterizou o processo de formação do Estado foram as diferenças sociais de interesses, posição social, econômica e política de indivíduos e grupos. Diferentes teorias sobre a origem do Estado explicam esse processo histórico utilizando-se bem do pacto social, da violência, da raça e das classes e a luta entre elas. Não é possível negar todas e cada uma por completo, porque todas elas são explicações e fundamentos para a formação e origem da organização política e a comunidade política em contextos históricos e culturais específicos. A teoria do contrato social é sem dúvidas, entre todas, a de maior utilização e relevância teórica. Explicar a origem da comunidade política a partir do pacto social, ao identificar este como o mais completo fundamento da dominação e da obediência é válido, visto que esse apresenta razões suficientes para viver em comunidade de forma pacífica e harmônica. A racionalidade da tese apresenta-se por si explicativa. Sendo, por isso, irrelevante se fatidicamente em algum momento e lugar aconteceu tal acordo social constituinte, quem participaram e quantos foram excluídos.  O contexto societário do momento deu participação e espaços para os socialmente significantes. Levantar críticas sobre tais fatos históricos é possível e pertinente, entretanto, arriscar-se-á ao erro metodológico da atemporalidade da análise. Na verdade, a história registra que sempre as comunidades humanas e as politicamente organizadas foram conduzidas por uma elite representadora ou constituinte, declarada ou autodeclarada intérprete e porta voz de toda a comunidade.

A estruturação política das comunidades humanas resulta de uma racionalidade societária produzida pela experiência e movida por anseios de sobrevivência, que não aconselha falar-se de posterioridade ou anterioridade ao resultado organizacional concreto, senão que induze à conclusão de que entre as decisões e as condições houve uma interconexão necessária, dado que ora a convivência gerou paradigmas de organização, ora paradigmas de organização geraram formas de convivências. Em alguns casos formaram-se Teocracias sob o comando de um Deus-Rei, em outras comunidades lideradas por grandes guerreiros, às vezes a liderança recaiu sobre uma dinastia, em ocasiões numa classe, em certas oportunidades o líder associou-se ao sábio, o legislador, o profeta e o messias. As formas de organização políticas se correspondem com os níveis de desenvolvimento cultural, científico e a própria experiência (anterior ou contemporânea) que servem de referencial à comunidade humana. Os líderes (sejam indivíduos ou grupos deles; dominadores num sentido forte ou predominantes para um sentido fraco) que exercem o poder conduzem as comunidades humanas segundo a visão e a interpretação que façam dessa experiência, da realidade social concreta e das suas necessidades, a partir do qual projetam programaticamente a comunidade para viabilizar a sobrevivência, a continuidade e a reprodução do status quo, (nos sentidos social, político, normativo e econômico). Para se manter no poder e garantir a realização desses programas utilizam-se de todos os meios de dominação (física, econômica, ideológica) e controle disponíveis, enquanto não abandonam a busca pelas quotas necessárias de aceitação e legitimidade. A conscientização sobre a realidade social concreta, as experiências derivadas da convivência societária e o grau de maturidade alcançado pela própria comunidade e sua liderança, conduziram os líderes do domínio e controle das redes sociais, a uma maior racionalidade da prática política e a um processo de desenvolvimento político, econômico, normativo e social da comunidade política, cujo resultado histórico evidente foram formas superiores de organização política, de estrutura econômica e em sentido geral, de toda a vida na sociedade civilizada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6º ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 309-355.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 25 edição. São Paulo: Saraiva, 2001. p.129-172

____________. Lições preliminares de Direito. 25 edição. São Paulo: Saraiva, 2001. p.349-355

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 383-462.